El Derecho se ha visto obligado a adoptar un concepto amplio y dinámico de los riesgos de forma y manera que los riesgos profesionales no estén determinados definitivamente, sino que evolucionan de forma constante en función, especialmente, del desarrollo progresivo de las condiciones de trabajo y de las investigaciones científicas alcanzados en esta materia.

Un nuevo ejemplo de esta realidad dinámica y evolutiva lo constituye la nueva lista de enfermedades profesionales adoptada por la OIT el pasado 25 de marzo de 2010 donde se incluyen por primera vez de manera específica los trastornos mentales y del comportamiento. En concreto, señala el nuevo apartado 2.4 que tiene la consideración de enfermedad profesional el estrés postraumático así como también cualquier otro tipo de trastorno mental o del comportamiento cuando se haya establecido, científicamente o por métodos adecuados a las condiciones y la práctica nacional, un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo que resulte de las actividades laborales y los trastornos mentales o del comportamiento contraídos por el trabajador.

Es cierto que esta novedad se ha materializado mediante la revisión de la Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales núm. 194 (2002) y que todos sabemos que este tipo de instrumentos no tienen fuerza vinculante. Se insertan en el denominado soft law en materia de seguridad y salud en el trabajo, el conocido como derecho “blando” que en ocasiones se perfila como un avance o una alternativa del hard law y, en la mayoría de los supuestos, opera como complemento de las medidas vinculantes. Sin embargo, ha habido ejemplos en materia de seguridad en el trabajo donde se ha confirmado la tesis según la cual el hecho de que no sean normas vinculantes, esto es, que el incumplimiento de las prescripciones recogidos en estos documentos no desencadene la imposición de una sanción directa, no conlleva necesariamente que carezcan de efectos jurídicos.

Sigue siendo un problema la objetivación del estrés profesional de forma que se tutelen los casos donde verdaderamente existe esta patología y se evite en la medida de lo posible el fraude a la Seguridad Social. Uno de los criterios utilizados por los legisladores internacionales para la elaboración de este nuevo catálogo ha sido que la enfermedad tenga lugar entre grupos de trabajadores afectados con una frecuencia que excede la incidencia media en el resto de la población. También se hace referencia al vínculo directo que no exclusivo, que hasta ahora operaba como elemento de freno en la protección de las enfermedades laborales. Se observa cierta semejanza con los criterios americanos donde desde hace mucho tiempo se exige que el estrés laboral sea extraordinario e infrecuente en comparación con las presiones y tensiones experimentadas por la media de los trabajadores y que, además, la referida fuente de riesgo sea la causa predominante del daño mental.

En nuestro país, la última reforma de la lista de enfermedades profesionales- realizada por RD 1299/2006- no incluyó los riesgos psicosociales (especialmente aquellos insertos en determinados profesionales que padecen el estrés asistencial o burnout localizado en el colectivo de los médicos, profesores, asistentes sociales, etc.), sin embargo, desde entonces se ha avanzado considerablemente mediante los criterios judiciales y técnicos de la Inspección de Trabajo. Conviene recordar que ya se han dictado fallos judiciales que han declarado expresamente la obligación empresarial de evaluar el riesgo de estrés cuando éste es conocido por la empresa (STSJ Madrid de 5 de octubre de 2005) precisamente con apoyo en el Acuerdo Marco europeo sobre Estrés Laboral. Recientemente, la Inspección de Trabajo ha modificado su consideración acerca del acoso moral en el trabajo con la adopción del Criterio Técnico 69/2009. La Inspección de Trabajo había considerado en el Criterio Técnico 34/2003 que el mobbing no era un riesgo derivado del trabajo y que por este motivo la conducta descrita cuando se produzca constituye infracción en materia laboral pero no en materia de prevención de riesgos laborales. Las cosas han cambiado a partir del 2009 rectificando la consideración anterior y calificándolo ahora sí como infracción en materia de prevención de riesgos laborales. Lo que por cierto supone un incremento relevante en la cuantía de las sanciones.

Sería muy deseable que el legislador español acogiera el cambio de dirección propuesto por la OIT de forma que se facilitara la tutela de los riesgos profesionales también en el aspecto reparador y se lograra cierta coherencia entre su consideración como riesgo laboral y la calificación en el ámbito de la Seguridad Social. Todo ello sin duda contribuiría a que se adoptaran más medidas preventivas dirigidas a evitar el riesgo de enfermedad profesional.